微信客服：1292496908
24小时客服电话：18127011016
全国可办理pos机，顺丰送上门

POS机养卡行为模式、定性、法律适用分析

作者：邓小宇律师  浙江靖霖（广州）律师事务所

行为人使用POS机替他人养卡，赚取一定比例的手续费（获利数额未查明），非法经营数额共计为300万元。（POS机代还款，俗称养卡，是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。）

一审判决适用2019年2月1日《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《19解释》）作为国家规定，将POS机套现认定为非法从事资金支付结算业务。

同时一审判决又适用2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《18解释》，2009年施行，2018年修改），作为量刑的依据（该解释以非法经营数额100万元作为入罪标准），判处被告人有期徒刑二年二个月。

二、主要问题

《19解释》第三条：非法从事资金支付结算业务，非法经营数额在500万元以上的，应当认定为非法经营行为情节严重。自《19解释》施行后，大量法院适用《19解释》处理pos机养卡和套现案件。如果适用《19解释》，前述案件应当无罪。大POS机

1、《19解释》是否属于国家规定？

2、pos机养卡与pos机套现有无实质区别？

3、pos机养卡是否属于非法从事资金支付结算业务？

4、对pos机养卡行为，应当适用哪一个司法解释定罪量刑？

三、分析论证

故，司法解释是不属于国家规定。一审判决将司法解释作为国家规定使用，将POS机套现认定为非法从事资金支付结算业务，进而认定被告人违反国家规定，不妥。

笔者认为，《刑法修正案七》将从事资金支付结算业务加进刑法第 225 条第 3 项，应当依据《刑法修正案七》作为国家规定。

2、pos机养卡≠pos机套现

司法实践中，有观点认为：套现与养卡两种行为，实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机套现，并未涉及pos机养卡，但是信用卡业务方式复杂且手段更新较快，法律制定过程中难以面面俱到，故司法解释在虚构交易、虚开价格、现金退货三类典型行为方式后加上了等字样，pos机养卡属于养卡人向持卡人支付资金，与套现并无本质区别，应将二者等同视之。大POS机

笔者对此有不同意见。笔者认为，pos机养卡与pos机套现是两种完全不同的行为模式。

POS机套现，即行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常合法手续（ATM机或银行柜台）提取现金，而是通过POS机等销售终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，并收取一定比例的手续费的行为。

POS机代还款，俗称养卡，是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。

养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例，每家银行都有一套关于信用卡额度提升的标准与途径，精养卡行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务，为信用卡持卡人虚拟多元化的消费情景，例如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型，借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟，每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择，力图呈现完美的信用卡使用记录，达到高于银行提额评分标准，最终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。大POS机

综上，套现是利用 POS 机等方法虚构交易等方式直接将现金交付给持卡人，是将消费信贷转为了投资信贷，而养卡无论是通过转账还是现金代还，该笔资金最终去向都是银行，并未以现金投资的形式流通于市场，故二者在业务模式上有很大区别。

3、pos机养卡属于非法从事资金支付结算业务

关于pos机套现的定性，根据最高人民法院《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点：刑法修正案（七）已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一，因此对于实践中利用POS机套现，可以适用刑法第225条规定处理。

笔者认为，pos机养卡行为（只收回垫资款和收取手续费），POS机主主观上具有非法牟利的目的（收取了手续费），虽然套出的资金也是机主本人的，不是银行的消费信贷额度，甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益，而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的行为，本质上仍然属于非法从事资金支付结算业务。

4、处理pos机养卡，应当适用《19解释》

经过检索，发现自2019年2月以来，全国各地有很多判决适用《19解释》对POS机养卡及套现行为进行定罪、量刑。

笔者认为，由于《18解释》专门对pos机套现进行了特别规制，且《18解释》并未因《19解释》的出台而废止，故在办理pos机套现案件时，仍然应当适用《18解释》，而不能适用《19解释》。大POS机

对于pos机养卡行为，因为不能评价为套现行为，显然不应当适用《18解释》，而应当适用《19解释》。

第一，POS机养卡行为的社会危害性较套现行为小，因为养卡行为并不会令银行等金融机构产生重大损失，银行甚至每个月还能从中收取到一定的手续费。

第二，POS机养卡行为人的主观恶性较套现行为人小。套现行为中，套取银行资金是核心，而养卡行为的核心是提升信用卡信用额度。

第三，从两解释的入罪标准进行分析，《19解释》的入罪标准为500万元，明显高于《18解释》的入罪标准100万元，笔者认为《19解释》更能恰如其分地规制养卡行为，作到罚当其罪。

内容来自网络，如有侵权请联系邮箱boss@zypos.cn 删除，谢谢